L’acceptation du consentement électronique et la problématique de son authenticité

Au début, le consentement à l’arbitrage…

Pour qu’il y ait arbitrage, chacune des parties doit apporter la preuve qu’elles ont bel et bien convenu d’utiliser l’arbitrage comme moyen de résolution de leur différend. La clause compromissoire, puisqu’il s’agit bien d’elle, constitue donc cet accord qui validera le consentement des parties à participer aux procédures arbitrales en cas de litige. La clause compromissoire est donc le fondement de l’ensemble du processus arbitral, ainsi que la base juridique qui contraint les parties à donner au tribunal arbitral les pleins pouvoirs pour décider du différend qui les oppose. Par conséquent, elle restreint l’accès aux tribunaux nationaux. Sans cet accord, le tribunal arbitral ne sera pas compétent pour statuer sur le l’objet du litige, et les parties n’auront aucune autre alternative que de soumettre le différend à la juridiction nationale compétente.

Le consentement par écrit : une exigence légalement reconnue

Les instruments internationaux parmi lesquels la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (Convention de New York) (1958), la loi type de la Convention des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) sur le commerce électronique, les Règles d’arbitrage de la CNUDCI, les Règles institutionnelles d’arbitrage et les lois communautaires et nationales sur l’arbitrage, s’accordent toutes sur le fait que le consentement à l’arbitrage doit se faire « par écrit ». Seulement, au regard de l’accroissement de l’activité commerciale en ligne, de nombreux contrats commerciaux contenant des clauses compromissoires sont signés de manière électronique par les parties. Par un simple « clic » sur l’icône ACCEPTER on fait le choix, la plupart du temps sans s’informer sur les termes et conditions, de soumettre tout éventuel différend à l’arbitrage et selon les règles choisies par l’autre partie. Le but du présent article est d’entamer la réflexion sur la valeur juridique de la signature électronique au regard de l’exigence d’un consentement par « écrit » tel qu’énoncé dans la règlementation internationale sur l’arbitrage. En d’autres termes, la signature électronique que l’on applique sur les contrats en ligne peut-elle avoir la même force exécutoire qu’une signature manuscrite ? Que dire d’une sentence arbitrale délivrée sur la base d’un consentement donné sous la forme électronique ?

Le terme « par écrit » tel que perçut par les textes en vigueur

Conformément à l’article 2 (1) de la Convention de New York « Chacun des États contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s’obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d’être réglée par voie d’arbitrage. » L’article 2 (2) de la Convention de New York précise également que : “le terme” accord par écrit s’entend comme « une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes. » Puisque la Convention de New York reste silencieuse sur la transmission électronique du consentement, la plupart des parties impliquées dans une procédure internationale s’appuient sur la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique qui clarifie un peu plus la compréhension de l’échange électronique de messages aux fins d’un accord d’arbitrage international. La Loi type définit en son article 6 la norme à laquelle doit satisfaire un message de données pour pouvoir être considéré́ comme répondant à l’exigence qui peut découler d’un texte de loi, d’un règlement ou du droit jurisprudentiel en vertu duquel l’information doit être conservée ou présentée par écrit (ou en vertu duquel l’information doit figurer dans un “document” ou un autre instrument ayant un support papier). La Loi type précise également que les accords contractuels peuvent être conclus par simple échange de messages de données. L’article 11 dispose que : « dans le contexte de la formation des contrats, sauf convention contraire entre les parties, une offre et l’acceptation d’une offre peuvent être exprimées par un message de données. Lorsqu’un message de données est utilisé pour la formation d’un contrat, la validité́ ou la force exécutoire de celui-ci ne sont pas déniées pour le seul motif qu’un message de données a été́ utilisé. » L’esprit qui a conduit à ce libellé vise à permettre à une partie contestante de présenter la preuve de l’absence de consentement à l’arbitrage. Pour les auteurs de ce texte, l’exigence de l’écrit illustre l’intérêt commun des parties d’entrer dans la convention et leur désir d’être lié par ses dispositions. Il donne accès à l’arbitrage car il s’agit du premier élément qui enclenche le processus d’arbitrage et augmente la valeur du contenu de l’accord en lui donnant une crédibilité incontestable.

La difficile authentification de la signature électronique

shutterstock_96644059

Maintenant que les textes internationaux ont certifié l’utilisation des écrits électroniques comme un outil important utilisé pour les communications et ont confirmé que la forme électronique devenait désormais le moyen le plus courant de conclure un accord entre acteurs internationaux, la question qui subsiste est celle de l’authenticité de la signature électronique comme preuve du consentement à l’arbitrage. Aux Etats-Unis, le tribunal dans l’affaire Ruiz c. Moss Bros. Auto Group, Inc. a expliqué que bien qu’une signature électronique puisse avoir le même effet qu’une signature manuscrite, celle-ci doit être “authentifiée” avant qu’elle ne soit acceptée comme preuve. L’auteur de la décision du tribunal a précisé par la suite qu’une signature électronique peut être authentifiée en démontrant que la personne qui a signé avait cette intention et est bien l’auteur de la signature. Cela peut se faire de quelque manière que ce soit une fois que l’efficacité de la procédure de sécurité utilisée pour déterminer à qui appartient la signature électronique a été reconnue. Dans une autre affaire plus récente, la Cour d’appel de l’Etat de Californie pour le deuxième district, a prescrit, dans Espejo c. Southern California Permanente Medical Group, les conditions d’authentification d’une signature électronique. Dans sa décision du 22 avril 2016, la Cour a estimé que « la signature électronique sur un accord d’arbitrage était authentique, malgré les allégations du demandeur selon lesquelles il n’avait jamais vu ce document en particulier et ne l’aurait pas signé après seulement une minute de révision. » La Cour a constaté que la signature électronique était l’« acte » de l’employé parce que l’employeur avait pu prouver qu’il avait pris (1) les précautions de sécurité nécessaires à l’accès électronique au document et que (2) les étapes spécifiques requises pour signer le document par voie électronique avaient été clairement précisées. L’affaire sert aujourd’hui de base juridique pour tout examen de l’authenticité d’une signature électronique comme preuve du consentement ans une procédure d’arbitrage internationale.

Johann Ebongom

 

%d bloggers like this: